涉及想象竞合的利用“伪基站”设备发送诈骗短信行为定性

【案情】

2012年7月徐某受他人怂恿，每月领工资“为老板打工”，徐某从老板处得到“伪基站”装置并学会使用后，邀洪某加入，由洪某负责开车。于2013年7月15日一日内徐某用“伪基站”装置在某县发送诈骗短信共计85000条。2013年7月29日徐某到公安机关投案并如实供述了其主要犯罪事实。

【评析】
    1.徐某与洪某的行为构成破坏公用电信设施罪，同时也构成诈骗罪。
　　“伪基站”设备是指未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息强行向不特定用户手机发送短信息等功能，其使用过程中会非法占用公众移动通信频率，使公众移动通信网络信号受到局部阻断。本案中被告人徐某、洪某非法使用“伪基站”设备，向不特定对象发送诈骗短信85000条的行为，已构成破坏公用电信设施罪，属造成严重后果的，应判处处七年以上有期徒刑。
　　根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段是对不特定多数人实施诈骗，诈骗的数额难以查证但发送诈骗信息五万条以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以未遂形态的诈骗罪定罪处罚。本案中，徐某与洪某明知发送的是诈骗短信，依旧通过“伪基站”设备积极向不特定多数人发送多达85000条短信，以达到非法占有他人财物的目的，属于诈骗罪中其他特别严重情节，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

2.本案因想象竞合以诈骗罪定罪处罚。
　　想象竞合犯是指基于一个罪过以及实施一个犯罪行为，却同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况。想象竞合犯按从一重罪处罚原则，以触犯的数个罪名中法的定刑最重的罪名定罪处刑。本案中徐某和洪某基于一个非法占有的罪过，实施了同一个利用“伪基站”设备发送诈骗短信的犯罪行为，同时触犯了破坏公用电信设施罪和诈骗罪两个罪名，属于想象竞合犯应当从一重罪处罚。因两位被告人所触犯的破坏公用电信设施罪的基准刑最高为七年以上有期徒刑，而两人所触犯的诈骗罪的基准刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，所以应当对其以基准刑较重的诈骗罪进行定罪和量刑。

【审判】
    一审法院认为，被告人徐某、洪某利用窃听专用器材发送诈骗短信共计85000条，属于其他特别严重情节，均已构成诈骗罪。被告人徐某能自动投案如实供述罪行，具有自首情节，并且是由于其意志以外的原因导致诈骗未得逞，属诈骗未遂，依法可以减轻处罚。被告人洪某能自愿认罪如实供述，在共同犯罪过程中起了次要和辅助作用，属从犯，由于被告人意志以外的原因而使诈骗未得逞，属诈骗未遂，依法应当减轻处罚。遂作出一审判决：以诈骗罪判处徐某有期徒刑五年，并处罚金6000元；以诈骗罪判处洪某有期徒刑两年并处罚金2000元。#p#分页标题#e#
    一审宣判后，徐某和洪某均不服，提出上诉。某市中级人民法院以原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法为由裁定驳回上诉，维持原判。

相关刑事罪名：破坏公用电信设施罪、诈骗罪

相关刑事知识：想象竞合犯

1、上海刑事律师网（www.lingle64.com）由专业的刑事律师团队共同创建，目的在于为涉及刑事案件的被告人、被害人及其家属提供有效的刑事法律帮助。
2、本文由上海刑事律师收集和整理，请大家转载时保留本段内容。大家如有需要，可以向上海刑事辩护律师咨询刑事辩护问题，学习中国刑事方面的理论和实践知识。上海辩护律师期待成为您最有用的朋友。
3、如果您有任何刑事方面的问题，可以拨打咨询、预约电话：133-7001-1000，寻求上海刑事律师的帮助。

本文由上海刑事律师尤辰荣发布,原文地址:http://www.lingle64.com/case/jingji/51.html,欢迎分享.