无证采割和销售松脂的行为如何定性？

【案情】

2011年3月，于某与分别三个村的五个村小组128户农户签订了采割松脂协议，于某每年支付农户每棵树3元的山价款，期限三年。为防止发现自己无证采割松脂而被告发，于某主动找到三个村的村干部及村护林员，商定每年支付村委会一定的林木管理费同时给村护林员一定的费用。村干部和村护林员为了利益均表示同意。之后，于某在未经主管部门许可并办理相关手续的情况下组织工人采割松脂。

2013年8月，由于于某未及时支付部分农户的山价款继续采割松脂，导致未收足山价款的农户向森林公安举报，于某被森林公安局立案侦查。经查证，于某组织工人在3年半的时间里，共采割松脂18586公斤，以每公斤8元的价格出售给某化工有限公司，获利92930元，采脂后没有导致松原木枯死。

【评析】

于某的行为构成非法经营罪。于某目的很明显，就是通过非法采脂，将采集到的松脂出售给某化工有限公司，实现其非法经营松脂赚钱的目的。采脂和售脂其实是经营行为的两个阶段，采是前置行为，是手段行为，售是后续行为，是目的行为。

第一，于某的行为更加符合非法经营罪的特征。于某在未经主管部门许可并办理相关手续的情况下，与128户农户签订采割松脂协议，公开性非法采脂后，将采集的松脂卖给某化工有限公司，目的很明显，就是通过成本较低的无证采脂和无证经营松脂行为，赚取较高的非法利润。从非法采脂至非法出售松脂，是非法经营行为的两个阶段。假设本案于某事实上是秘密非法采割松脂（即盗采）并予以销售的话，采和售均可构成犯罪，即盗窃和非法经营。根据想象竞合犯的处理原则，从一重处断，即以盗窃罪定罪处罚。但基于本案的事实，于某组织工人采脂的行为并不是秘密采割松脂（即盗采），而是公开非法采脂，不应当以盗窃罪定罪量刑，否则就犯了事实上的认识错误。我国现行刑法条文和有关司法解释并没有滥采松脂的定罪量刑规定，根据罪刑法定原则，无法对其公开性无证采脂的行为定罪量刑（除非采脂后造成大量的松原木死亡，造成重大的经济损失，可以以故意毁坏财物罪定罪处罚，本案中，并未造成松原木枯死，无法计算因采脂造成的损失数额），但其采脂后非法销售松脂的行为可以构成非法经营罪。

第二，于某的行为并不是盗窃行为。根据辞海的解释，盗窃是偷的意思，意指暗中干不正当的事。本案于某组织工人非法采脂的行为是公开进行的，通过付一定费用给山主、村干部和村护林员，可以一定程度上防止被村干部、村护林员和山主的告发，有躲避执法部门检查处理的意图，但无法阻止执法部门，尤其是当地林业站工作人员的巡查。于某的行为在客观事实上不符合盗窃本身所蕴涵的词义，与盗窃的词义相悖。另外，从法律本意来讲，在我国，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为，法律对盗窃定义的本意就是秘密窃取公私财物的行为。本案中于某组织工人公开采脂的行为，不是秘密窃取，而是经山主同意（签订了协议），村干部和村护林员也均知情，不符合盗窃的客观行为特征，也不符合盗窃的法律本意。
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综上，于某存在无证“采”脂和非法“售”脂两个行为，基于本案的事实，于某组织工人采脂的行为并不是秘密采割松脂即盗采不应当以盗窃罪定罪量刑。而我国现行刑法并没有设立滥采松脂罪，根据罪刑法定原则无法对其无证采脂的行为定罪量刑，但其“采”后非法销售松脂的行为符合非法经营罪的犯罪构成。因此，于某的行为完全可以以非法经营罪定罪处罚。

相关刑事罪名：非法经营罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪

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