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论防卫过当的罪过形式

来源:爱思想作者:胡东飞时间:2015-04-14

【摘要】防卫过当的罪过形式与对正当防卫是否必须具备防卫意识(主观的正当化要素)的认识密切关联:如果站在行为无价值的立场,坚持防卫意识必要说,则防卫过当的罪过形式宜确定为过失,其具体罪名为过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪;反之,如果站在结果无价值的立场,采取防卫意识不要说,则在偶然防卫的场合,防卫过当的罪过形式既可能是故意,也可能是过失,其具体罪名应视具体情况而定。
   【关键字】正当防卫;防卫过当;偶然防卫;罪过形式
  
   根据我国刑法第20条第2款的规定,所谓防卫过当,是指正当防卫明显超过必要限度因而造成重大损害的行为。从文义解释出发,同时考虑到与刑法第20条第3款的规定相协调,以及联系1997年对1979年《刑法》关于正当防卫条件修改的立法精神来看,应当认为,通常只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时,才存在防卫过当问题;相反,如果只是造成不法侵害人轻伤以及针对财产进行防卫(针对不法侵害工具实施防卫)的,一般不存在防卫过当问题。对于防卫过当,虽然依法“应当”减轻或者免除处罚,但由于刑法对故意犯罪和过失犯罪处罚的严厉性相差甚大,因此,准确、合理地界定防卫过当的罪过形式,对于鼓励公民积极同违法犯罪活动作斗争,保护防卫人的合法权益具有重要意义。
   一、既有观点概览对于防卫过当,司法实践往往出于所谓的“稳妥”考虑,大多将其认定为(间接)故意犯罪,认定为过失的情况并不多见,只是在处罚时适当从宽。当然,刑法理论界对于该问题也是歧见纷呈,莫衷一是。对此,正如陈兴良教授所言,防卫过当的罪过形式成为了正当防卫理论中观点最混乱的问题之一。[1]例如,有人认为,防卫过当既可以是过失,也可以是故意。其中的故意既包括间接故意,也包括直接故意;而过失则既包括疏忽大意的过失,也包括过于自信的过失。[2]有人指出,防卫过当既可以是过失,也可以是间接故意,但不可能是直接故意。[3]值得说明的是,由于支持该观点的学者较多,因而其至今仍然是我国刑法理论的通说,同时也基本上是司法实践的态度。有人表示,根据1979年《刑法》对正当防卫限度条件的规定,过失和间接故意都可以是防卫过当的主观罪过形式,而现行刑法所规定的防卫过当在主观方面只能是间接故意。[4]有人主张,防卫过当只能是过失,而且主要是疏忽大意的过失(特定情况下也包括过于自信的过失),但是不包括故意。[5]如此等等,不一而足。
   二、前提的厘定众所周知,防卫过当以正当防卫为前提,换言之,只有具备了正当防卫这一前提,才可能存在防卫过当问题。由此可见,如果对正当防卫的成立条件认识不同,则必然对防卫过当的罪过形式产生分歧。

本文由上海刑事律师尤辰荣发布,原文地址:http://www.lingle64.com/works/1002.html,欢迎分享.