虚开发票罪是否以构成逃税罪为前提？

【案情】

被告人何某系建材经营部（个体工商户）负责人，主要经营河沙、石子等业务。2011年12月至2012年6月，该建材经营部为某有限公司混凝土工程分公司供应沙石材料。为逃避税款，被告人何某联系他人6次为其开具销货单位为“某建材有限公司”的增值税普通发票32份，票面价税金额750余万元，被告人何某将该32份发票提供给某有限公司混凝土工程分公司结算货款，偷逃税款220702.43元。案发后，被告人何某在税务机关依法下达追缴通知前补缴了应纳税款，缴纳了滞纳金，税务机关对其免予行政处罚。

被告人何某称，其逃税与虚开发票系牵连行为，应择一重罪逃税罪处罚，现因法定事由免于行政处罚而不追究其重罪逃税罪的责任，故亦不应当追究其轻罪虚开发票罪的责任，法院应宣告其无罪。

【评析】

1、被告人何某要求他人为其虚开750余万元的发票行为，主观目的是为了逃税，但客观上存在要求他人虚开发票的行为。案发后，何某在法定期限内补缴了应纳税款和滞纳金，并没有达到其逃税初衷，被免于行政处罚。本案何某在逃税的故意下，实施了两个阶段的行为，一是要求他人为其虚开发票；二是将虚开的发票用于抵扣税款。虚开发票与逃税分属手段与目的行为，由于案发后何某补缴了应纳税款和滞纳金并被免于行政处罚，由此不予追究其逃税罪的刑事责任。逃税的目的行为不追究刑事责任，并不因此否定其虚开发票这一手段行为的社会危害性和被告人对于该危害行为应当承担的责任。

2、何某因逃税而让他人虚开发票，其行为确属逃税罪与虚开发票罪的牵连犯罪，正常情况下应当适用牵连犯罪择一重罪处理的原则，就是按处罚较重的逃税罪认定，但本案由于审判时的目的犯罪行为即逃税罪已经不成立，只有虚开发票这一手段犯罪行为，牵连犯罪的适用条件和基础不存在了。

3、牵连行为追究轻罪虚开发票罪的刑事责任，并不违反罪刑法定原则。虚开发票罪与出售非法制造的发票罪的主要区别不在于发票是否是真实的，而在于行为人是否实施了为他人虚开发票的行为。就是说虚开发票的犯罪的行为从刑法理论上讲是一个行为犯，不以逃税目的为构成要件，只要该虚开行为情节严重，如数额巨大等，即构成犯罪，因为虚开发票的行为本身就是危害税票管理秩序的行为，该行为严重到一定程度按照刑法的规定就应当承担刑事责任。

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