什么情况下可以撤销缓刑？

【案情】
    2011年8月26日重庆市城口县公安局以被告人徐某涉嫌犯职务侵占罪对其立案侦查，同年8月14院经审理查明，2009年10月9日，原城口县某村党支部书记徐某等人将其所在村集体林地以每亩15元价格流转给重庆某开发有限责任公司，用于抵押贷款，涉案林地高达14294亩，并将应当分配给村民的集体林流转款30000元占为己有。另查明，2010年7月7日，徐某因滥伐林木罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，缓刑考验期限自2012年7月26日届满。

【焦点】
    本案属于缓刑考验期届满发现漏罪是否应当撤销缓刑的问题？

【评析】
　　法院审理该案时，被告人缓刑考验期已经届满，因此本案属于缓刑考验期届满发现漏罪是否应当撤销缓刑的问题，对此有以下不同观点：

1、“刑罚精神说”
　　“刑罚精神说”认为存在此种情形说明原判缓刑不适当，应当撤销，不撤销有违法理，且有关于缓刑考验期届满再犯新罪应当撤销缓刑的司法解释，认为发现漏罪亦应如此。

（1）发现漏罪说明原判缓刑不恰当，应当撤销
　　刑法第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，且罪行较轻；有悔罪表现；没有再犯罪危险；宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑。”由此可见，犯罪情节较轻且有悔罪表现是缓刑的前提条件，悔罪表现最基本的要求就是认罪并坦白自己的所有罪行，包括公安机关尚未发现的漏罪。否则，说明未完全悔罪。（2）如果当即如实供述自己的其他罪行，数罪并罚就可能不再适用缓刑了，若故意隐瞒该重大案情，致使法院不能客观、公正的作出判决，“行为人应当对自己引起的危险承担责任”，故其必须对撤销缓刑的后果负责。（3）宣告缓刑判决有错误的，根据刑事有错必纠原则，应当撤销，不论缓刑考验期是否届满。

（2）不撤销，有违法理
　　缓刑考验期届满带来法律效力是“原判刑罚不再执行”，是基于被宣告缓刑的犯罪分子在考验期限内遵纪守法接受社区矫正，因此，原判所宣告的刑罚不再执行，但这并非等同于“原判刑罚执行完毕”。但如果犯罪分子在原判决宣告前还有其他漏罪没有如实供述的，其不符合社区矫正的条件，如果不撤销缓刑，便意味着犯罪分子的原判刑罚存在实质上的缺陷，是间接鼓励犯罪分子极力去隐瞒司法机关未发现的违法犯罪行为，从而缓刑制度毫无意义，有违刑法“罪刑相适应原则”。

（3）契合相关司法解释
　　刑法虽对缓刑考验期届满发现漏罪是否撤销缓刑没有明确规定，但1985年最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》[法研发（1985）18号，以下简称《答复》]第三十六条对缓刑考验期届满再犯新罪是否撤销缓刑作出如下规定：“被宣告缓刑的犯罪分子不执行原判刑罚是以罪犯在缓考验限内不再犯罪为条件的，如果罪犯在缓刑考验期限内再次犯罪，就应当撤销缓刑。即使在考验期届满后才发现该罪犯在缓刑内再次犯罪，未超过追诉时效期限的，也应按照刑法第七十条的相关规定执行。”故主张应当撤销缓刑的学者认为，对缓刑考验期届满发现漏罪的处理也应当如此，即无论是在缓刑考验期限内发现犯罪分子有漏罪，还是在缓刑考验期满后才发现有漏罪的，都应当撤销缓刑，予以数罪并罚。
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2、“罪刑法定说”
　　“罪刑法定说”认为不撤销缓刑，撤销缓刑违背了“罪刑法定原则”，恣意撤销原判决，影响刑法的稳定性，同时要求被告人在前罪中自证其罪，缺乏期待可能性。

（1）撤销缓刑违背了罪刑法定原则
　　根据刑法第四章第四节、第五节的规定：缓刑考验期限内发现漏罪或者再犯新罪，应当撤销缓刑，若缓刑考验期届满，刑法也没有明文规定应当严格按照罪刑法定原则撤销缓刑。根据缓刑概念，缓刑考验期届满，原判刑罚便不再执行，更不存在撤销问题了。其认为“刑罚精神说”采用《答复》对再犯新罪的规定，是作出的类推解释，是罪刑法定原则明令禁止的刑法解释方法。

（2） 撤销缓刑违背了判决既定力，与刑法稳定性相背离
　　缓刑考验期间内，罪犯遵纪守法，履行缓刑各项义务之后，司法机关公开宣告缓刑考验期届满，原判刑罚便不再执行，而犯罪所损害的社会关系也得到修复和稳定，罪犯因此获得了期待利益，撤销缓刑有二次损害的危险。关键在于，无论是法律还是法院作出的判决，都应当具备相当的既定力，不能恣意修改甚至撤销，否则刑法的稳定性荡然无存，社会公众对法院所作出的判决，甚至司法机关，法律规范，都会产生怀疑，从而影响社会稳定。

（3）让被告人自证其罪缺乏期待可能性
　　“刑罚精神说”提出：如果被告人在前罪审理时不如实供述自己所犯下的罪行，说明悔罪不彻底，趋利避害是人类的本性，或许有其合理性，但侦查、审查、审判犯罪是司法机关的本职，让被告人证实自己的罪行，一是无法可依，二是严重缺乏期待可能性。对期待可能性极低的行为科以刑罚，甚至撤销原判刑罚为代价，过于严厉。另外，还存在一种情形，即被告人未在前一案子中如实供述其还有其他犯罪的事实，可能是因为其根本认为自己另一行为根本不构成犯罪，自己认为不构成犯罪的行为，何来向司法机关如实供述之说？再者，被告人在前一案子中如实供述了自己其他罪行，但因证据不足，未进行被指控，缓刑考验期届满侦查机关收集到了足够的证据，如果撤销，恐有失公义。

笔者认为，以上两种意见都有其合法性与合理性，也有其局限性，笔者较倾向于“罪刑法定说”，但即便如此，即便看似无懈可击的“罪刑法定原则”，其也有漏洞，不能仅沿用“罪刑法定”而恣意放纵犯罪，被告人权益保障和依法惩处犯罪同等重要，既不能以非法手段获取“黑暗的正义”，也不能躲在“象牙塔里”过于关注被告人权利保障。同时，司法实践中无法完全适用其中某一观点就能解决所有纷繁复杂的问题，应综合漏罪性质、被告人对漏罪的认识、隐瞒犯罪的原因、缓刑考验期内的悔罪表现、是否过了追诉时效等案情来具体认定。笔者建议对诸如严重危害国家、人民生命财产安全，涉及食品、药品等与民生息息相关的犯罪，予以撤销。
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【审理】
    人民法院经审理后一致认为，当侦查机关发现被告人徐某存在本案漏罪时，其尚处于缓刑考验期内，按照法律规定，应当撤销缓刑，将原判刑罚与本案所判刑罚按照《刑法》第七十条的规定，实行数罪并罚。为此，城口法院作出如下判决：被告人徐某的行为构成职务侵占罪，处有期徒刑八个月；撤销原判被告人徐某犯滥伐林木罪，处有期徒刑二年，缓刑二年的缓刑部分，数罪并罚，合并执行有期徒刑二年。

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