虚开假发票是否影响虚开发票罪的成立

【案情】
    2009年10月至2012年5月期间被告人马某任某建设工程有限公司某高速公路第35合同段项目经理部负责人，主要是负责项目经理部的施工管理。
    2011年3月，被告人马某在没有实际钢材交易的情况下，以某贸易有限公司为收款单位，通过他人虚开《货物销售发票》一份，票面金额人民币1980000元；2011年8月又以某贸易有限公司为收款单位，通过他人虚开《国家税务局通用机打发票》3份，票面金额共计人民币3162193元。被告人马某虚开发票金额共计人民币5142193元。
    经鉴定该四份发票都是假发票。

【评析】
    有的意见认为对本案中的被告人马某不应当以虚开发票罪定罪而应当以持有伪造的发票罪定罪。其理由如下：
    法律已明确的将虚开发票中的“发票”界定为除增值税或用于骗取出口退税、抵扣税款等专用发票以外的其他普通发票。根据文义解释这里的发票仅指真发票，不包括伪造的假发票。本案中的被告人所虚开的发票均系假发票，因此不应当以虚开发票罪对其定罪。本案被告人的行为符合持有伪造的发票罪的行为特征，应当以持有伪造的发票罪定罪量刑。

另一种意见认为被告人马某的行为构成虚开发票罪。其理由如下：
    虚开发票罪中的“发票”是指除增值税专用发票和可以用于出口退税或抵扣税款发票以外的一切发票，即包括合法、真实、有效的发票，也包括伪造、非法制造的虚假的发票。因此，对本案的被告人应当以虚开发票罪定罪量刑。　　

上海刑事律师赞同后者意见，理由如下：
    对虚开发票罪中 “发票”的理解不能限定于真发票。首先要从社会危害性的角度来看，虚开假发票的危害性比虚开真发票的危害性无疑更大，因此，对于虚开假发票的行为必须予以惩处。其次，从对刑法的解释角度来看，对虚开假发票的行为按照虚开发票罪定罪处罚是一种当然解释。所谓当然解释，是指出罪时应举重以明轻而入罪时应举轻以明重。具体到本案中，当虚开真发票这一轻行为被认定为犯罪时，虚开假发票这一重行为当然的应被认定为犯罪。综上，虚开发票的真假不影响虚开发票罪的构成，因此，本案中的被告人马某的行为已构成虚开发票罪。

本文由上海刑事律师尤辰荣发布,原文地址:http://www.lingle64.com/case/jingji/18.html,欢迎分享.