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论拐卖妇女、儿童罪的犯罪客体及其刑法意义

作者:上海刑事律师时间:2015-04-13浏览量:265

   【摘要】拐卖行为客观上完全可能现实地侵害被害人的人身自由、身体安全或家庭关系,但是将其作为拐卖妇女、儿童罪的稳定的法益,不仅不利于对妇女、儿童权益的周延保护,而且不能很好地反映刑法规定本罪的目的。将人格尊严视为本罪的犯罪客体,既能实现相关刑法条文之间的协调,又揭示和反映了本罪的本质特征,同时又可以最大程度地拉近“剥削”与“出卖”之间的实质联系,有利于国内法与国际法的接轨。拐卖妇女、儿童罪与人口贩运罪之间的差异,不仅不足以影响我国全面履行国际公约的义务,而且可以兼顾我国社会发展的历史和现实国情,在一定程度上扩大本罪的打击范围,更好地反映国际法和国内法保护妇女、儿童的立法宗旨。采纳“人格尊严说”,有利于确定“以出卖为目的”在犯罪构成中的地位,有利于确定拐卖妇女、儿童罪的实行行为,有利于否定“违背被害人意志”的构成要件地位。
   【关键词】拐卖妇女、儿童罪;犯罪客体;以出卖为目的;实行行为;违背被害人意志
   
   犯罪客体是在当前我国刑法学界争议极为激烈的问题之一,争论的焦点在于犯罪客体的内涵及其在犯罪构成中的地位,对此目前已经形成观点鲜明对立的两大阵营[1],其间伴随着传统四要件犯罪构成理论的利弊存废之争。但学者们普遍认为,犯罪客体实质上就是刑法上的法益,即犯罪客体的内容应当是刑法所保护的利益[2];确定具体犯罪的直接客体,具有极为重要的刑法意义。本文即以拐卖妇女、儿童罪犯罪客体的确定及其刑法意义为例,对此加以具体说明和展开。
   
   一、关于拐卖妇女罪犯罪客体的争议及评析
   就拐卖妇女、儿童罪的犯罪客体而言,我国1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第240条并未予以明示。对此,理论上存在着不同的观点:第一种观点认为—,本罪的客体是妇女、儿童的人身自由权利。[3]第二种观点认为,本罪的客体是人身权利中的人身不受买卖的权利。[4]第三种观点认为,本罪的客体是妇女、儿童的人身自由、人格尊严权。[5]第四种观点认为,本罪的客体是复杂客体,即不仅侵犯了被拐卖妇女、儿童的人身自由、人格尊严,而且还影响了被拐卖者家庭的稳定。[6]第五种观点认为,本罪的客体是他人的人身权利,主要是人身的不可买卖性,在多数情况下同时侵害了被害人的人身自由权利及家庭关系。人身的不可买卖性是本罪所侵害的最本质的客体。[7]第六种观点认为,本罪是侵犯人身自由与身体安全的犯罪。[8]
   上述关于拐卖妇女、儿童罪犯罪客体的种种说法,已为司法实践中发生的拐卖案件所证实。这些客体的确在一定范围内为现实的犯罪行为所侵犯。但是,行为必须侵犯何种法益与行为实际上侵犯了何种法益不是等同问题,不能以行为现实侵犯的法益为根据解释刑法条文的法益保护范围。[9]换句话说,只有当行为侵犯某种法益是成立拐卖妇女、儿童罪的必然要求的情况下,该种法益才是拐卖妇女、儿童罪的犯罪客体。据此,上述观点中所提及的“人身自由”、“身体安全”、“家庭稳定或家庭关系”,均不能作为拐卖妇女、儿童罪直接客体的内容纳入《刑法》第240条的法益保护范围。#p#分页标题#e#
   一方面,上述观点与我国《刑法》的规定不相吻合。人身自由是指人们按照自己的意愿支配自己身体活动的自由。[10]严格地说,人身自由是意志自由与行动自由的统一,而且以意思决定自由为前提。如果将本罪的犯罪客体定位为人身自由,则意味着成立本罪有两个必然要求:一是被害人具有意思决定能力,二是被害人认识到自由受限的事实。依此就可以得出如下结论:没有意思决定能力的人如婴幼儿或处于无意识状态的人,不可能成为本罪的犯罪对象;没有对被害人设定不法的实力支配,不构成对法益的侵害,不具有刑事违法性。但是,根据我国《刑法》第240条的规定,“以出卖为目的,偷盗婴幼儿的”,属于拐卖儿童罪的加重情形之一。而且,我国《刑法》第240条规定的拐卖行为并不必然侵犯被害人的人身自由,如在妇女自愿被卖的情况下,拐卖行为就根本不存在侵犯人身自由的问题。可见,“人身自由说”明显不符合我国《刑法》的规定。
   另一方面,上述观点不利于对妇女、儿童权益的保护。目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一个目的。[11]刑法亦然。我国刑法规定犯罪及其法律后果的目的在于保护法益,这就使得犯罪客体具有了立法和司法双重机能。显然,刑事立法禁止拐卖妇女、儿童的目的在于保护妇女、儿童的利益,这要求司法者的犯罪客体观应尽可能反映刑法的上述目的和期望。将本罪的犯罪客体定位于“身体安全”、“家庭稳定或家庭关系”,虽然避免了“人身自由说”对婴幼儿或无意识状态者的权益无法保护的缺陷,却忽略了被拐卖人没有家庭或者监护人同意的情况,也没有考虑到实践中存在的监护人、家庭成员也可能实施拐卖行为的情况,更没有考虑到捡拾未成年人尤其是婴幼儿后予以出卖的情况。在司法实践中,被拐卖人一般不愿俯首听从摆布。为迫使其就范,拐卖者往往软硬兼施,其行为可能侵害到被拐卖人的身体安全,但以此就认为身体安全属于本罪的保护客体,却不能囊括本罪的所有情形(如贫闲地区的妇女为追求更好的经济生活,积极要求人贩子将自己卖到发达地区)。何况,无论从刑法规定还是司法实践看,身体安全并不是拐卖行为必然侵犯的法益。
   综上所述,尽管拐卖行为客观上完全可能现实地侵害被害人的人身自由、身体安全或家庭关系,但是将其作为本罪稳定的法益,不仅不利于对妇女、儿童权益的周延保护,而且不能很好地反映刑法规定本罪的目的。
   
   二、“人格尊严说”之提倡
   “人”是社会关系的主体,不是商品,不能成为买卖的对象。刑法规定拐卖妇女、儿童罪的目的,是通过禁止将人作为商品出卖,来保护公民的人格尊严的。故从法益保护的角度看,将本罪的犯罪客体确定为妇女、儿童的人格尊严,最能表达《刑法》第240条的立法精神与目的。#p#分页标题#e#
   (一)人格尊严是法所确认和保护的人格利益,而且从法律的发展趋势来看,该种利益及对该种利益的保护都将是未来法律关注的重心
   法益是规范内的利益,应具有法定性。但在传统法律中,对人格利益的保护长期处于缺失的状态。随着法治文明的进步和物质财富的丰富,人们对精神利益的追求进入法的视野。尤其是“二战”以后,人们深感人权被侵害所带来的切肤之痛,对平等、尊严及自由的特别社会需求由此得以形成,“一个享有尊严之内在价值并且拥有人格自由发展能力的人的理念”逐渐风行。[12]由此,将人格尊严从抽象的概念上升为实证法的利益成为必然之举。1949年5月生效的《德意志联邦共和国基本法》第1条开宗明义地指出,“人的尊严不受侵害”。由此,人的尊严上升为受宪法保护的重要法益。1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》规定“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇”,这标志着国际人权法确认人格尊严是一项最基本的、不可克减的权利。可见,法本身不能创造利益,但在具备一定客观条件时,法可以促进一定利益的形成和发展。法不仅可以确认已有的利益,而且能够促进立法者自觉追求的利益得以形成和发展。[13]
   自我国改革开放以来,人民生活水平显著提高,对精神利益的需求相应地得以提升,由此对精神性人格利益的保护要求也更为强烈。我国1982年《宪法》规定“公民的人格尊严不受侵犯”,这为其他法律确认人格尊严提供了宪法基础。我国1986年颁布的《民法通则》第101条明确规定“公民的人格尊严受法律保护”,而自2001年3月10日起施行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条则明确规定,自然人因人格尊严权遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理,这更体现出在私法领域对人格尊严维护的强化。从我国《刑法》第2条、第13条的规定及分则十章的章名来看,公民的人身权利是得到明确确认的,所以其具有法定性。刑法分则将拐卖妇女、儿童罪排列在侵犯人身权利犯罪的章节中,这体现出刑法对本罪法益的规定属性。人格尊严作为人身权利,更具体地说是人格权益的一部分,当然属于刑法保护客体的内容。所以,将本罪的法益解释为人格尊严,既具法定性又合目的性,且能够顺应文明社会强化对精神性人格利益加以保护的需要。
   (二)人格尊严是人格权所体现的核心价值理念,也是人格权确认和保护的根本目的,对人格尊严予以刑法保护具有重要的法律意义
   所谓人格尊严,是指作为一个“人”所不可或缺的、应受到社会和他人尊重的基本权利,[14]其体现了一个人应有的最起码的社会地位。宪法确认人的各项基本权利就是尊重人的尊严,无权利即无尊严,所以一切权利都与人的尊严相关联。但是,长期以来,人的存在中的精神性的一面被忽视了,人的内涵中的多样性被简单地物质化了。在这种观念之下,刑法更侧重于对财产以及生命、健康等有形的侵害提供救济和保护。有的学者甚至认为,“人格权和人身自由权、生命健康权相比,法律上的评价是低一等级的。尽管我们在生活中也可以把人格尊严看得非常重要,甚至超过生命权,即所谓‘士可杀而不可辱’,但这并不具有法律意义。在我国刑法中,人格尊严的意义被界定在一个比较狭义的范围之内,侵犯人格权的犯罪主要有侮辱罪和诽谤罪”[15]。上述观点不仅忽视了人格权在维护人格尊严方面的作用,而且对人格权的内涵与外延的理解也是片面的。#p#分页标题#e#
   实际上,就自然人而言,人格利益是其享有的最高法益,而与主体的人格利益有关的权利就是人格权。作为体现人的精神存在的利益,人格与人的尊严具有紧密的关联,因而对人格权的保护最能体现对人的尊严的尊重。二战以后,德国确立了一般人格权,并将原本属于具体人格权的人格利益纳入一般人格权加以保护。人格尊严表征一般的人格法益,是人格权所体现的核心价值理念,它具体体现、贯穿于各种具体人格权之中,同时又是一项独立的基本权利。[16]作为一般人格权,人格尊严权可对尚未类型化为具体人格权的人格法益进行救济,以补充具体人格权之不足。我国刑法作为其他法律的保障法,理应秉承以人为本的理念,对人格尊严等重要的人格法益予以确认和保护。
   (三)以人格尊严为拐卖妇女、儿童罪的犯罪客体,既能实现条文之间的协调,又揭示和反映了犯罪的本质特征
   犯罪的本质是侵害法益,刑法的目的是保护法益。[17]以保护法益为目的,刑法分则规定了具体犯罪的罪刑规范即罪状和法定刑。换句话说,犯罪客体或法益具有指导立法的价值,立法者总是先有一个犯罪客体观(法益侵害观念),并在此观念指导之下构筑具体犯罪的罪刑规范,使其内容尽可能反映立法者保护法益、惩罚犯罪的期望。[18]所以,刑法分则条文对具体犯罪的规定,或明或暗、或直接或间接地揭示了其保护法益即犯罪客体的内容。因此,要善于依据刑法对具体犯罪的规定以及各种规定之间的关系,确定分则条文的保护法益或客体。[19]
   理论上一般认为,在我国刑法分则规定的每一类犯罪中,具体犯罪原则上是按照各罪犯罪客体的重要性程度以及各罪之间的关系由重到轻进行排列的。[20]据此,有论者提出,刑法分则在非法拘禁罪之后相继规定了绑架罪,拐卖妇女、儿童罪以及收买被拐卖的妇女、儿童罪,这意味着拐卖妇女、儿童罪的法益是他人的人身自由,绑架罪与拐卖妇女、儿童罪具有相同的罪质,两者的区别在于主要依据特定目的而予以类型化了。[21]诚然,法律规定的编排是有意义的,总是基于特定的考虑。但是,上述论者机械地理解分则各罪的排列原则,认为排在一起的各罪就具有相同的犯罪性质,则难免失于绝对化。
   笔者认为,就刑法分则条文的排列而言,从根本上考虑的是行为对法益侵犯的种类与侵犯的程度。从刑法分则第四章的整体安排看,条文‘大体上是根据各罪犯罪客体的重要程度由重到轻进行排列的,如第232条与第233条(生命权)、第234条与第235条(健康权)、第236条与第237条(性权利)、第238条与第239条(人身自由)、第240条与第241条(人格尊严)、第242条与第243条(人身权利与国家机关正常活动)。从上述条文的排序与归类,并不能必然得出因第240条规定在第238条和第239条之后,前者所规定的犯罪的罪质就与后者所规定的犯罪的罪质便一定相同的结论。其实,为什么不可以根据第240条规定在241条之前得出这两条的关系更为密切的结论呢?而且,在刑法理论上,第241条规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪与第240条规定的拐卖妇女、儿童罪为对合犯,犯罪客体具有一致性。据此,这两罪的罪质才是相同的。那么,这两罪侵犯的是什么法益呢?#p#分页标题#e#
   笔者认为,对此,可以依据本章近似犯罪之间的关系来加以确定。首先,从《刑法》第241条的规定来看,收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由的,以收买被拐卖的妇女、儿童罪与非法拘禁罪数罪并罚,这说明收买被拐卖的妇女、儿童罪并不以人身自由为保护法益。拐卖妇女、儿童罪作为与收买被拐卖的妇女、儿童罪具有对合性关系的犯罪,其保护的法益当然也不是人身自由。其次,从我国《刑法》第238条至第243条规定的各罪保护法益的内容看,各罪的排列有着内在的规律,大体上是侵犯已经类型化的具体人格权的犯罪排列在前,侵犯尚未类型化的一般人格权的犯罪排列在后,前后犯罪的保护法益的内容之间往往具有衔接性。具体而言,第238条、第239条所规定犯罪(非法拘禁罪、绑架罪)的保护法益是人身自由,为具体人格权;第242条、第243条所规定犯罪(聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪,诬告陷害罪)的保护法益中所包含的人身权利则为一般人身权。在以人格尊严为拐卖妇女、儿童罪的保护法益的情况下,其作为一项独立的权利可“承前”,作为一般人格权可“启后”,这样就实现了前后条文所规定犯罪的保护法益(具体人格权——一般人格权——一般人身权)的衔接和协调。最后,从各罪的客观构成要件看,非法拘禁罪,绑架罪,拐卖妇女、儿童罪的行为方式之间具有包容关系,即拐卖行为包含绑架的内容,绑架行为包含非法拘禁的内容。不同的是,非法拘禁罪和绑架罪的实行行为都是单一行为,行为的重点在于对被害人设定不法的实力支配,而拐卖行为则可能是复合行为,即拐是手段行为,卖是目的行为。既然拐卖妇女、儿童罪的手段行为可为非法拘禁罪和绑架罪所包容,那么其规制的重心就应是出卖行为。非法拘禁罪和绑架罪的行为方式揭示其保护法益的内核是人身自由,而拐卖妇女、儿童罪的行为方式则揭示其保护法益的内核是人格尊严。
   由此可见,以人格尊严为拐卖妇女、儿童罪的客体,既能实现条文之间的协调,又揭示和反映了本罪的本质特征,即无论就何种形式、何种手段的拐卖犯罪而言,凡是把人作为商品买卖的,其本质属性就是对人格尊严的严重侵害,应当受到法律制裁。至于前述观点中的“人身不受买卖的权利”,实际上也是人格尊严权的应有之义。从某种角度上说,“人身不受买卖的权利”是站在国家政策立场上的一种提法,很难说是人身权利的组成部分。[22]相比较而言,人格尊严经宪法确认和保护,且表征着一般人格利益,无疑是人身权利的组成部分。
   (四)以人格尊严为拐卖妇女、儿童罪的犯罪客体,可以最大程度地拉近“剥削”与“出卖”之间的实质联系,有利于国内法与国际法的接轨#p#分页标题#e#
   2000年联合国通过的《联合同打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童的补充议定书》(以下简称《补充议定书》)第3条提出了国际公认的人口贩运的定义:(a)人口贩运系指为剥削目的而通过暴力威胁或使用暴力手段,或通过其他形式的胁迫、诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况,或通过授受酬金或利益取得对另一有控制权的人的同意等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员。剥削应至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官。(b)如果已使用本条(a)项所述任何手段,则人口贩运活动被害人对(a)项所述的预谋进行的剥削所表示的同意并不相干。(c)为剥削目的而招募、运送、转移、窝藏或接收儿童即使并不涉及本条(a)项所述任何手段,也应视为人口贩运。(d)儿童系指任何18岁以下者。我国已于2009年正式批准加入该《补充议定书》,但我国1997年《刑法》规定的拐卖妇女、儿童罪与《补充议定书》中人口贩运的内容相去甚远,因此一些学者提议恢复1979年《刑法》中的拐卖人口罪并改造其犯罪构成要件。[23]笔者认为,我国1997年《刑法》虽未以专条设立贩运人口罪,但完全可以从现有的罪刑体系出发,以若干罪刑条文把国际上通行的人口贩运内容涵盖进去,实现公约最终所追求的正义价值。
   人只能够作为目的,而不能作为手段对待。人格尊严受到尊重是黑格尔所说的“成为一个人,并尊重他人为人”[24]的当然要求。当一个具体的人被贬抑为物(客)体(object)、仅是手段或可替代之数值时,人格尊严已受伤害。[25]从该种角度上说,国际法禁止为剥削(包括但不限于性剥削、劳务剥削和切除器官)目的的招募、运送、转移、窝藏或接收人员,我国刑法禁止以出卖为目的的拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童,形式上是对贩运行为、出卖行为及其手段行为的打击,实质上在于保护个人的人格尊严。这正如国家禁毒的目的,首先在于保护公民的身心健康,其次才谈得上维持社会秩序。由此可以说,剥削他人与出卖他人在本质上没有区别,都是对他人人格尊严的侵犯。这样看来,我国1997年《刑法》中的拐卖犯罪与《补充议定书》中的人口贩运就具有同质性,只是拐卖妇女、儿童罪的客观行为——“拐卖”的内涵要远远小于“贩运”,主观上也不以剥削目的为要件,仅凭此罪打击人口贩运,作用有限,成效不够。但如果能够正确理解人格尊严的内涵,重视其刑法法益地位及对构成要件的解释机能,则在我国刑法中已然形成了保护人格尊严、打击剥削和人口贩运的犯罪体系:(1)以出卖为目的拐卖妇女、儿童罪及与之存在对向关系的收买被拐卖的妇女、儿童罪;(2)以切除器官为目的的故意伤害罪、故意杀人罪、组织出卖人体器官罪;(3)以劳务剥削为目的的强迫劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪、拐骗儿童罪以及组织残疾人、儿童乞讨罪;(4)以性剥削为目的的组织、强迫卖淫罪,引诱、容留、介绍卖淫罪。《补充议定书》中规定的“人口贩运”的手段行为、实行行为和目的行为,在上述犯罪体系中均有对应和体现。#p#分页标题#e#
   
   三、“人格尊严说”的刑法意义
   犯罪并不是生活行为的固有属性,而是对生活行为侵害刑法法益的负价值判断,必须通过立法和司法评价才能被把握,而犯罪客体是评价生活行为刑事违法的最高价值标准。[26]
   (一)“人格尊严说”的立法意义
   保护人们的利益是法的本质特征,这一主导思想是制定法律的动力。[27]将拐卖妇女、儿童罪的法益确定为人格尊严,可以使我国刑事立法与国际公约在价值目标方面达成协调一致。
   和平与发展是当今世界的两大主题。体现在刑法领域,和平涉及秩序的维护,发展涉及利益的保护。国际公约也不例外。从《补充议定书》的名称看,公约的主要目的是维护秩序和保护利益。其中,预防、禁止和惩治贩运人口明显在于保护利益,打击跨国有组织犯罪明显在于维护秩序,但维持法秩序的最终目的仍是保护法秩序所承载的利益,所以保护利益是公约的首要目的。另外,公约界定“人口贩运”时强调为剥削目的,这说明公约预防、禁止和惩治贩运人口的目的是保护他人免受剥削。显然,这里的“剥削”与经济学上的剥削不能等同视之。经济学上的剥削是私有的产物,是指社会上一些人或集团凭借他们对生产资料的占有或垄断,无偿占有那些没有或者缺少生产资料的人或集团的剩余劳动和剩余产品。我国处于社会会主义初级阶段,也不可避免存在一定的剥削现象,但如果突破法律允许的度,比如不是凭借对生产资料的占有优势,而是通过“至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官”形式,就会受到法律的制裁。相比较而言,经济学上的剥削体现的是人类主体之间交往过程中的不等价性,公约所指的剥削是将作为社会主体的人降格为工具、手段或可替代的物,成为他治、他决之客体。[27]所以,公约禁止剥削的目的是保护“人之为人”的尊严,并在此目的之下设计条文,其中主要涉及剥削行为、人口贩运行为及其手段行为。在《补充议定书》中,“为剥削目的”属于主观超过要素,正如《联合国打击跨国有组织犯罪关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书实施立法指南》所说,“议定书第3条所界定的犯罪是在非常早的阶段完成的,无需发生剥削”。之所以如此,并不像有的学者所说,国际法立法的重心在于保护人身自由,而是由于“剥削”多发生于某一国家(地区)范畴内,各国均有相应的法律予以规制,国际社会亦“有各项载有打击剥削人特别是剥削妇女和儿童行为的规则和实际措施的国际文书”,另行订立国际公约并无太大必要。[28]可见,《补充议定书》并不是孤立存在的,而是与其他国际文书乃至缔约国国内立法结合在一起发挥作用的。具体地说,《补充议定书》重点规制的是人口贩运及其手段行为,对剥削行为则主要由其他国际文书及缔约国国内立法予以规制。《补充议定书》第9条第5款之规定“缔约国应采取或加强立法或其他措施……以抑制那种助长对人特别是对妇女和儿童的剥削从而导致贩运的需求”也进一步明确了对剥削行为由各国进行分散立法的依据。所以,《补充议定书》虽然重点打击的是人口贩运及其手段行为,但其终极价值目标仍是禁止剥削行为,保护人格尊严。我国要履行公约义务,就必须正确认识《补充议定书》的这一立法目的,并以此为导向考察我国1997年《刑法》的合目的性。#p#分页标题#e#
   如上文所述,《补充议定书》所界定的“剥削”犯罪在我国1997年《刑法》中俨然已成体系,而就作为其规制重点的人口贩运行为及其手段行为而言,在我国《刑法》中亦有绑架罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等犯罪与其相对应,拐卖妇女、儿童罪中涉及的行为也是“人口贩运”的内容之一,如出卖、收买行为即应包含在“通过授受酬金或利益取得对另一有控制权的人的同意”之内。但从条文表述上看,两者还是有差异的:一是在犯罪对象上,拐卖妇女、儿童罪的犯罪对象仅限于妇女和儿童,这好像在外延上窄于《补充议定书》所规定的人口贩运罪的对象的范围。但实际上,除为上述三种剥削目的而拐卖成年男子以外,[29]司法实践中很少见到其他拐卖成年男子的情况[30],自然也无须再为之设立罪刑规范。况且,即便是出于上述三种剥削目的而实施人口贩运行为,妇女、儿童亦是高频犯罪对象,所以《补充议定书》突出了对妇女、儿童的特别保护。在我国,除为上述三种剥削目的而拐卖妇女、儿童之外,司法实践中存在更多为其他目的如结婚、收养等而拐卖妇女、儿童的情况,[31]所以新中国成立以后,高度重视并强调妇女、儿童的主体地位,并在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各个领域加强对妇女、儿童权益的保护,禁止买卖妇女、儿童被固定化为一种最基本、最低度的法律要求。但受封建传统观念的影响,实践中不仅存在着《补充议定书》所定义的剥削现象,贩卖妇女、儿童案件也屡禁不止。相比之下,剥削行为对人格尊严的侵害略显隐性和间接,而贩卖人口却对人格尊严构成最为直接的显性侵害,因此其危害更为严重。所以,我国1997年《刑法》重点打击拐卖妇女、儿童罪,不仅与《补充议定书》的立法精神保持了一致,而且符合我国拐卖妇女、儿童犯罪高发的现实国情。二是在犯罪行为上,《补充议定书》中的人口贩运行为分为手段、方法、目的行为,对目的行为即剥削采取由其他国际文书及各国进行分散立法的模式,而对人口贩运的方法及手段行为则由《补充议定书》进行集中立法。所以,如果孤立地看待《补充议定书》,其立法重点当然在于规制人口贩运的行为方法和手段,并且强调行为本身的强制性。我国《刑法》第240条规定的拐卖妇女、儿童罪一般也存在两个环节,即“拐”和“卖”,拐是手段要素,卖是目的要素。如果以手段要素作为主要的规制对象,则犯罪客体的内容是手段行为侵犯的法益;如果以目的要素作为主要的规制对象,则犯罪客体的内容是目的行为侵犯的法益。那么,我国《刑法》第240条到底以何种行为作为主要的规制对象呢?对此,必须以目的论解释为最高准则。如前所述,《补充议定书》中人口贩运的终极目标是禁止剥削行为,保护人格尊严。我国是《补充议定书》的缔约国,国内刑法的立法目的应与公约的价值目标保持一致,而拐卖妇女、儿童罪是我国全面履行公约义务的犯罪体系的一部分。由此,自当遵循公约精神,将人格尊严确定为犯罪客体。在拐卖妇女、儿童罪中,侵犯人格尊严这一法益的主要是贩卖行为,所以本罪的立法侧重点是目的要素,而并不必然要求手段要素的强制性,即无论采取何种手段,以及是否违背被害人意思或者被害人是否同意,只要实施了贩卖行为,就成立拐卖妇女、儿童罪。由此看来,拐卖妇女、儿童罪与人口贩运罪之间的差异,不仅不足以影响我国全面履行公约义务,而且可以兼顾我国社会发展的历史和现实国情,在一定程度上扩大本罪的打击范围,更好地反映国际法和国内法保护妇女、儿童的立法宗旨。#p#分页标题#e#
   (二)“人格尊严说”的司法意义
   刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应,进而作出生活行为是否违法的评判的过程。但刑法规范的真实含义并不是单纯通过法条文字就可以揭示的,所以在刑法适用的过程中必然离不开刑法解释。无论采用哪一种解释方法,都应当从刑法用语的文义出发,并且在用语可能具有的含义内得出符合法条目的的解释。法益是刑法法条的目的及其罪状所描述的中心概念,故法益(犯罪客体)成为刑法解释的重要工具而具有司法意义。就拐卖妇女、儿童罪而言,这种司法意义集中表现为刑事司法实践中对其构成要件的确定。
   1.采纳“人格尊严说”,有利于确定“以出卖为目的”在犯罪构成中的地位。关于“以出卖为目的”在犯罪构成中的地位问题,理论上一般认为,该目的并不要求得到实现。如有学者提出,《刑法》第240条规定的“以出卖为目的”属于主观的超过要素,该种目的只要存在于行为人的内心即可,不要求有与之相对应的客观事实。[32]与此相关联,构成本罪的既遂并不要求有实际的卖出行为,[33]即只要以出卖为目的拐骗、绑架、收买、接送、中转妇女、儿童的,就成立拐卖妇女、儿童罪的既遂。[34]但是,从我国《刑法》的规定来看,拐卖妇女、儿童罪的基本罪状即第240条第1款所蕴含的行为是“拐卖”,拐卖是“拐”和“卖”的结合,一个完整的拐卖行为的完成,实际上是“拐”和“卖”的行为的完成,“拐”是手段行为,“卖”是目的行为,而“卖”的行为完成的标志就是妇女、儿童被卖出。《刑法》第240条第2款的规定属于一种提示性规定,是对第1款基本罪状的进一步说明,它不仅明确规定了“以出卖为目的”,而且还将与该目的相对应的“贩卖”行为作为实行行为的组成部分加以规定。认为出卖目的只是本罪的主观要素,在客观方面没有对应的客观要素,显然与1997年《刑法》第240条的规定相违背。与此相关联,出卖目的的实现与否便与拐卖妇女、儿童罪既遂的认定具有一定的关联。具体说来,拐卖妇女、儿童罪既遂形态的构成要件的全部具备的标志即贩卖行为的完成与拐卖妇女、儿童罪“以出卖为目的”特定目的的实现实际上处在重合的状态。
   每个刑法分则条文的产生都源于保护特定法益的目的,然后在此目的之下设计条文(客观构成要件与法定刑),[35]所以,对“以出卖为目的”在构成要件中地位的解释必须以法益内容为指导。拐卖妇女、儿童罪的实质是忽视人的主体性存在,把妇女、儿童当作商品出卖,是对作为人的尊严的一种极端的侵害。据此,作为拐卖妇女、儿童罪客观构成要件要素的行为,必须具有能够现实侵害或威胁他人人格尊严的特征。在《刑法》第240条所规定的行为中,拐骗、绑架、运送、中转等虽然可能会直接侵犯妇女、儿童的他项权利如人身自由、家庭关系等,却没有直接、现实地侵害到妇女、儿童的人格尊严,或者说只具有侵害人格尊严的危险性。只有当妇女、儿童被当作商品出卖时,其人格尊严才现实地直接受到侵害。所以,“出卖”才是拐卖妇女、儿童罪的核心要素。进一步说,出卖不仅是目的,也是现象,同时更是本质。作为目的,“以出卖为目的”属于行为人主观方面的要素,支配了所有参与出卖人口者以及在出卖人口过程中的各个环节上的具体分工行为;作为现象,“以出卖为目的”不仅是犯罪主观故意的内容,还有与之相对应的客观行为作为犯罪构成要件要素;作为本质,意味着在《刑法》第240条规定的罪状中,“拐”是为“卖”服务的,“拐”最终必然落实到“卖”上。与此相关联,对拐卖妇女、儿童罪的既遂也应在法益侵害的范围内考虑其主观内容是否实现,即以妇女、儿童是否被出卖为标准。有的学者进一步认为,“仅仅做了约定还不够,在被卖者实际上被接受时才达于既遂”。[36]当然,在没有卖出被害人的情况下,犯罪依然成立,只是成立犯罪的未完成形态而已。#p#分页标题#e#
   2.采纳“人格尊严说”,有利于确定拐卖妇女、儿童罪的构成要件行为。作为客观构成要件要素讨论的行为必须具有实行行为的性质,[37]正确认定构成要件行为对既遂、共犯、罪数等具体问题的认定与处理具有重要意义。
   关于拐卖妇女、儿童罪的构成要件行为,理论上一般引用《刑法》第240条第2款之规定——“以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的”,并认为上述六种行为均为拐卖妇女、儿童罪的实行行为。[38]在此基础上,理论上进而将开始实施上述六种行为之一称作“着手”犯罪,将正在实施上述六种行为之一称作实行犯罪,将上述六种行为之一实施完毕即犯罪行为“终了”认定为犯罪既遂。[39]这种认识的根据在于早期刑法理论通说关于实行行为的主张,即实行行为是刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为,如故意杀人罪中的杀害行为,抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。[40]近年来,学术界开始对上述观点进行反思。如有学者提出从形式和实质两个方面界定实行行为,“从形式上讲,符合各种构成要件的构成事实的具体行为即为实行行为;从实质上,具有现实地导致法益侵害发生危险性的行为是实行行为”[41]。有学者进一步提出,实行行为并不意味着形式上符合客观构成要件的行为,而是具有侵害法益的紧迫危险的行为。至于某种行为是否具有侵害法益的紧迫危险,应以行为时存在的所有客观事实为基础,并对客观事实进行一定程度的抽象,同时站在行为时的立场,原则上按照客观的因果法则进行判断。[42]该学者还提出,我国刑法分则规定的并不都是实行行为,有不少条文在表述客观构成要件时,还规定了预备行为的内容。因此,不能单纯通过刑法分则条文用语、表述方式等形式标准判断犯罪的实行行为,而需要进行符合刑法真实含义的实质判断。[43]
   笔者赞同上述观点并认为,实行行为只能是刑法分则规定的符合犯罪客观构成要件的行为。由于客观构成要件是围绕刑法保护的法益而设计的,故作为客观构成要件要素的实行行为必须具有给法益造成现实危险的性质。如果某种行为没有侵犯具体犯罪的法益,或者侵害法益的危险性不紧迫,则不能认定为犯罪的实行行为。如我国《刑法》第265条规定:“以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照盗窃罪的规定定罪处罚。”尽管该条罪状明文规定了“盗接他人通信线路、复制他人电信码号”等行为,但从法益侵害的客观立场看,如果行为人只是盗接他人通信线路或复制他人电信码号,而没有将盗窃的通信线路或复制的电信码号投入使用,就不可能给权利人造成实际损失。只有当行为人将盗接的他人通信线路或复制的他人电信码号予以出售、出租、自用、转让时,才现实地侵害到权利人的财产权益。所以,对该条规定的盗窃罪而言,将盗接的他人通信线路或复制的他人电信码号进行出售、出租、自用、转让的行为,才是实行行为。#p#分页标题#e#
   从我国《刑法》规定和拐卖妇女、儿童罪的实际情况来看,拐卖妇女、儿童罪的实行行为只能是“拐卖”,而且主要是“卖”。
   首先,“实行”一词的文本依据是《刑法》第23条,即“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂”。按照通常理解,“着手实行”就是指开始实行刑法分则所规定的具体犯罪客观构成要件的行为。由于我国《刑法》第240条第1款明确规定本罪的罪状为“拐卖妇女、儿童的”,故从单纯的形式标准看,“拐卖”应当是本罪的客观构成要件行为。
   其次,《刑法》第240条规定的“拐卖”是“拐”与“卖”的结合,但对两者的地位并不能等量齐观。“卖”的实质是将人作为商品进行交易,因而对法益的侵害具有直接性和现实性,毋庸置疑地独立成为本罪的构成要件行为,通常所说的“只卖不拐”的行为因此当然构成本罪;相比较而言,“拐”却并非无可争议。从字面来看,“拐”的本义是老人走路时帮助支持身体的棍(俗称“拐杖”),“拐”与“卖”的关系如前所述是手段与目的关系,“拐”辅助于“卖”,指向同一对象,追求同一目标。“拐”用作动词时意为“改变方向”,也有“骗”的意思,其实质是使被害人脱离家庭或监护人以及本来的生活场所。从本条的规定看,“拐”的行为方式可以是拐骗、绑架、偷盗婴幼儿等,但其外延并不受法条列举的限定。实际上,拐卖妇女、儿童罪在司法实践中的表现形式多种多样,除了暴力、胁迫等强制性手段外,还有非强制性手段如利诱、欺骗等,甚至存在中性行为如征得被害人同意、由被害人决定去留或者因被害人弱智痴呆而无须采用强制、欺诈手段等情形。从行为本身的性质来看,以出卖为目的的绑架、偷盗等行为导致被害人处于不法的实力支配状态,不仅直接侵害被害人的人身自由,而且具有侵害本罪法益的现实危险性。所以,当绑架、盗窃等行为开始实施之时,就可以认定拐卖犯罪已经着手实行;如果能够控制被害人并将被害人卖出,则成立犯罪既遂;如因意志以外的原因未能控制被害人或未能将被害人最终卖出,则成立犯罪未遂。可见,当“拐”表现为绑架、盗窃等以不法实力支配被害人的行为方式时,“拐”与“卖”均为实行行为的组成部分,且两者之间存在特定的因果关系发展过程,即拐(实力支配)——卖(转移支配)。尽管许多学者认为拐骗也存在对被害人的实力支配,[44]但不可否认的是,被害人的意思活动在出卖之前不受妨害的情况大量存在,很难说这种拐骗行为具有法益的侵害性,[45]或者达到对本罪法益侵害的紧迫危险性的程度。在这种情况下,仅有利诱、欺骗行为,尚不足以认定拐卖犯罪的“着手实行”。只有当行为人以出卖为目的开始控制被害人或以被害人为交易标的开始与第三方接触洽谈时,才是拐卖妇女、儿童罪的“着手实行”。由此可见,拐卖妇女、儿童罪的客观行为既可以表现为复数实行行为,也可以表现为单一实行行为(即只有“卖”的行为,如在“亲卖亲”的场合就只有出卖行为),而且在复数实行行为的场合,也是以目的行为——“卖”为主,手段行为——“拐”为次。#p#分页标题#e#
   再次,关于《刑法》第240条第2款明文列举的“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转”六种行为的性质问题[46]。如上文所述,该条款并不是专门针对拐卖妇女、儿童罪的实行行为而作出的规定,而是关于共犯行为的注意性规定,以有效打击近年出现的存在分工的拐卖犯罪活动,避免因拐卖环节多、查证困难而轻纵犯罪。[47]其中,具备对被害人实力支配性质的拐骗、绑架、收买和贩卖行为,给本罪法益造成了侵害或使之处于现实危险状态,具有犯罪的实行行为性,应视为本罪的客观构成要件行为。而接送、中转行为是拐卖妇女、儿童共同犯罪的中间环节的行为,其虽然在共同犯罪中起着不可替代的作用,但由于以其他犯罪人实际控制被害人为前提,因而并没有明显增加法益侵害的危险,故不能认定为拐卖妇女、儿童罪的实行行为,对其行为人只能以帮助犯给予处罚。
   最后,关于“卖”,在我国刑法文本中有不少相关的用语,如出卖、出售、销售、贩卖、倒卖、买卖等,1997年《刑法》第240条第2款列举的六种行为之一就有“贩卖”。那么,对这里的“贩卖”应当如何理解?它与“出卖”是否具有一致性呢?从语义上看,销售、出售和出卖都是指单一的卖;买卖是买与卖两个行为的并列,各行为可以单独构成犯罪:关于贩卖,理论上则存在着较大的争议。有学者认为,贩卖必须是一个先买进后卖出的过程。在这个过程中,买进和卖出成为一个整体,缺少任何一个环节都不能认为是“贩卖”。[48]也有学者认为,“贩卖”并不是当然地必须具备买进与卖出两个环节。从贩卖的一般含义来说,“卖”显然是指出卖,但“贩”并不仅有买进的意思,而是具有多重含义:一是指贩卖货物的人,如《管子·八观》中“悦商贩而不务本货,则民偷处而不事积聚”。二是买货出卖,如《史记·平准书》中“贩物求利”。三是卖出,如《荀子·王霸》中“农分田而耕,贾分货而贩”。四是买进,如《史记·吕不韦列传》中“往来贩贱卖贵,家累千金”。事实上,我国刑法分则中的“贩卖”一词,只能被规范地解释为出卖或者出售、销售,否则便不当地缩小了处罚范围。[49]笔者认为,《刑法》第240条第1款规定的“贩卖”,是拐卖妇女、儿童罪中与手段行为“拐”相对应的目的行为,当然应该解释为“出卖”(就“出售”、“销售”而言,更适合以物为对象)。而《刑法》第240条第2款是对拐卖妇女、儿童罪共犯的处罚规定,主要考虑司法实践中存在犯罪分工的情况,提醒司法人员注意单纯的手段行为、帮助行为或目的行为亦构成本罪,并进行“以出卖为目的”的主观限定。鉴于在“贩卖”之前还列举了“收买”,从体系解释的角度看,“贩卖”只能解释为“出卖”。当然,如果行为人实施收买行为后又参与卖出的,也属于“贩卖”的情况。#p#分页标题#e#
   综上所述,拐卖妇女、儿童罪的实行行为主要是“出卖”,由此可以毫无争议地认为,将妇女、儿童“卖出”是拐卖妇女、儿童罪既遂的标志。[50]
   3.采纳“人格尊严说”,有利于否定“违背被害人意志”的构成要件地位。司法实践中,拐卖妇女、儿童罪的具体行为方式是多种多样的,除了拐骗、绑架等明显违背被害人意志的情况外,也有的妇女基于反对包办买卖婚姻或者家境贫寒、生活贫困、贪图虚荣、喜新厌旧等原因,急于脱离原家庭,而心甘情愿被出卖,有的妇女被卖后甚至建立了美满的家庭,这种情况下很难说是违背意志的。这就实际上涉及到“违背被害人意志”应否作为拐卖妇女、儿童罪的构成要件问题。对此,理论上认识不一,主要有否定说、肯定说和折中说三种意见。否定说认为,拐卖妇女、儿童罪的成立不需以违背被害人意志为要件。“只要实施上述行为之一的,即符合本罪客观方面的要件。至于拐卖行为是否’违背被害人意志‘,不影响以本罪论处。”[51]肯定说认为,拐卖妇女、儿童罪的构成必须以违背妇女、儿童的意志为前提。拐卖妇女、儿童罪侵犯的客体是他人人身自由权利和家庭关系。如果婚姻、收养关系不违背他人的意志,根本就谈不上对客体的侵害。[52]折中说认为,由于本罪是侵犯妇女、儿童人身自由与身体安全的犯罪,所以,如果行为得到了妇女的同意,就阻却构成要件符合性,不应以犯罪论处。但是,拐卖儿童的,即使征得儿童同意,也成立拐卖儿童罪。[53]
   笔者认为,拐卖妇女、儿童罪的本质属性是将人当作商品予以出卖,其侵犯的是公民的人格尊严。不论被拐卖人是儿童还是妇女,不论被拐卖人是否有承诺能力,不论被拐卖人出于何种原因同意他人出卖自己,不论被拐卖人的同意是否体现本人意志,都不能改变拐卖行为的犯罪性质。因此,只要行为人以出卖为目的实施了拐卖行为,就构成拐卖妇女、儿童罪,而不须以违背被害人意志为前提。理由如下:一方面,以“违背被害人意志”作为拐卖妇女、儿童罪的构成要件,缺乏立法依据。“违背被害人意志”反映的是被害人而非行为人的主观心理。从犯罪成立的角度讲,一般只把行为人的主观心态作为犯罪构成的要件,而把被害人的主观心理作为犯罪构成要件的,只限于从刑法分则关于具体犯罪的规定中能够推断出来的情形,如《刑法》第236条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”,“强”无疑反映出强奸罪的本质特征,故理论上和实务上一致地肯定“违背被害人意志”是强奸罪的成立所必须具备的构成要件要素。而从1997年《刑法》和有关司法解释的规定来看,对拐卖妇女、儿童罪的成立均未要求以“违背被害人意志”前提,故以“违背被害人意志”作为拐卖犯罪的构成要件是缺乏法律根据的。而且,如果以“违背被害人意志”作为拐卖妇女、儿童罪的构成要件,可能会出现拐卖妇女、儿童的人不构成犯罪,收买妇女、儿童的人却构成犯罪的情况,而这对后者而言明显是不公平的。另一方面,拐卖妇女、儿童罪的犯罪客体是公民的人格尊严,这是宪法赋予公民的基本权利,是作为社会主体的人对自己尊重和被他人尊重的统一,具有主客观价值的复合性,如同人的生命权一样,不得任意放弃和处分,他人亦不得侵犯。因此,在判断人格尊严是否受到侵害或是否存在侵害危险时,不能只考虑行为对象的主观感受,更要从客观角度考虑在通常社会范围内作为“人”所享有的最基本尊重是否被贬损。“人具有人格,既非物,亦非动物,故不能成为买卖或质押的标的。”[54]人格尊严是人和其他物品的本质区分。当一个人被当作商品进行买卖时,无论其同意与否,都是对其作为人的人格尊严的侵害。所以,被害人同意不能排除拐卖行为的犯罪性,而只能作为量刑情节予以考虑。#p#分页标题#e#
   
   王志祥,北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、教授、博士生导师,法学博士;杨莉英,河北科技大学文法学院副教授,北京师范大学刑事法律科学研究院访问学者。
   
   【注释】
   [1]关于犯罪客体的内涵,存在社会关系说、对象说、利益说、法律秩序说、法律关系破坏性说等;关于犯罪客体在犯罪构成中的地位,存在“不要说”和“必要说”。参见赵秉志主编:《刑法学总论研究述评(1978—2008)》,北京师范大学出版社2009年版,第310—322页。
   [2]参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第181页。
   [3]参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释——对最高人民法院、最高人民检察院关于罪名司法解释的理解和适用》,人民法院出版社2003年版,第379页;王明:《侵犯公民人身权利、民主权利犯罪的法律适用》,人民法院出版社2002年版,第136页;黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第672页。
   [4]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第478页。
   [5]参见阎二鹏:《侵犯个人法益犯罪研究》,中国人民公安大学出版社2009年版,第70页。
   [6]参见王作富主编:《刑法分则实务研究》(中),中国方正出版社2007年版,第930页。
   [7]参见赵秉志主编:《刑法新教程》,中国人民大学出版社2012年版,第467页。
   [8]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第798页。另有学者提出类似的说法,认为本罪“不仅侵犯了被拐取人的人身自由,而且还侵犯了被拐取人本来的生活场所的安全”。参见杨金彪:《拐卖妇女儿童罪的几个问题》,载《现代法学》2004年第5期。
   [9]参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年版,第359页。
   [10]同注[6],第912页。
   [11]参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第109页。
   [12]参见江玉林:《人性尊严与人格尊严——大法官解释中有关尊严论述的分析》,载台湾《月旦法学教室》2004年第20期。
   [13]参见孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第89页。
   [14]参见赵秉志等:《刑法学》,北京师范大学出版社2010年版,第636页。
   [15]参见徐安住、宗建文:《拐卖人口犯罪的构成理论研究》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》1994年第1期。
   [16]我国1982年《宪法》第38条规定,国家禁止用任何方法侵犯公民的人格尊严,这表明人格尊严不仅是宣示性的宪法原则,而且是公民的一项独立的基本权利。#p#分页标题#e#
   [17]同注[2].第341页。
   [18]参见肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第170页。
   [19]同注[9],第351页。
   [20]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(下编),中国法制出版社1999年版,第570—572页。
   [21]参见杨金彪:《拐卖妇女儿童罪的几个问题》,载《现代法学》2004年第5期。
   [22]参见赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(下卷.刑法各论),河南人民出版社1996年版,第309页。
   [23]参见赵军:《略论我国拐卖犯罪的立法缺陷——以山西黑砖窑事件及联合同“The UN Trafficking Protocol”为视角》,载《法学评论》2008年第1期。
   [24]参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1982年版,第46页。
   [25]参见李震山:《人性尊严与人权保障》,台湾元照出版有限公司2001年版,第13页。
   [26]参见邵维国:《犯罪客体是刑事违法的最高价值标准》,载《河北法学》2010年第12期。
   [27]参见[德]冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第3页。
   [28]潘星丞:《贩运人口:概念诠释与立法评析——以联合国〈补充议定书〉为中心》,载《探求》2012年第2期。
   [29]如果为上述三种剥削目的而拐卖成年男子的,可以根据相应的“剥削”犯罪定罪处罚。如果在获取被害人的过程中其手段行为又触犯其他罪名的,可考虑予以数罪并罚。
   [30]在1997年《刑法》颁行之前的刑法修改研拟中,有学者和部门提出意见,只规定拐卖妇女、儿童罪,完全取代了拐卖人口罪,对拐卖妇女、儿童以外的人的犯罪就不好处理。实践中也有拐卖男子当劳动力的情况。建议还是规定拐卖人口罪,对拐卖妇女、儿童的,可以从重处罚。考虑到拐卖男子属于极其罕见的情况,况且直接规定拐卖妇女、儿童罪具有惩治的针对性,有助于提高立法的威慑力,故此立法机关最终没有采纳这种意见。参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生与发展完善》,北京大学出版社2012年版,第461页。
   [31]就我国司法实践中存在的拐卖妇女、儿童行为而言,有的以剥削为目的,有的以结婚、收养为目的,故仅从目的要素看,拐卖妇女、儿童罪的外延要大于贩运人口罪。如果拐卖妇女、儿童以剥削为目的,则属于《补充议定书》中的人口贩运的范畴。
   [32]同注[9],第405页。
   [33]参见赵秉志主编:《侵犯人身权利犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2001年版,第308页。
   [34]参见高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释》(下卷),中国社会科学出版社2005年版,第1653页。#p#分页标题#e#
   [35]同注[9],第353—354页。
   [36]参见[日]大塚仁:《刑法概说》(各论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第100—101页。
   [37]参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年版,第84页。
   [38]参见于志刚等:《刑法各论》,高等教育出版社2012年版,第342页;同注[28]。有学者则认为,《刑法》第240条规定第2款是为了避免将该款所涉及的六种行为设置为各自独立的犯罪行为,其意义只在于进一步从实行行为的角度尤其是共同犯罪中实行行为的角度明确刑事可罚的范围。参见刘之雄:《犯罪既遂论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第320页。
   [39]所谓实行行为,是指现实生活中,行为人所实施的该当刑法分则某一条文规定的危害行为。行为人开始实施实行行为称作“着手”犯罪,行为人正在实施实行行为称作实行犯罪,行为人将实行行为实施完毕称作犯罪行为“终了”。参见阮齐林:《刑法学》,中国政法大学出版社2011年版,第77页。
   [40]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第269、273页。
   [41]参见陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2005年版,第66页。
   [42]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第147页。
   [43]同注[9],第492—498页。
   [44]例如有学者提出,拐骗是指行为人以利诱、欺骗等手段,使妇女、儿童脱离其家庭或者监护人而置于行为人控制之下。同注[5],第71页。
   [45]有的学者认为该种行为侵犯了被拐取人的本来的生活场所的安全。同注[42],第798页。
   [46]2000年3月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会联合发布的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》指出:“凡是拐卖妇女、儿童的,不论是哪个环节,只要是以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转、窝藏妇女、儿童的行为之一的,不论拐卖人数多少,是否获利,均应以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。”其中,“窝藏”行为并不在1997年《刑法》第240条第2款明文列举的范围之内。2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》规定:“对于组织、领导、指挥拐卖妇女、儿童的某一个或者某几个犯罪环节,或者积极参与实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童等犯罪行为,起主要作用的,应当认定为主犯。”在此,除了1997年《刑法》第240条第2款明文列举的拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转6种行为之外,还有“等”犯罪行为的表述,这说明拐卖妇女、儿童罪的行为方式并不限于上述明文列举的6种行为。#p#分页标题#e#
   [47]2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第14条规定:“犯罪嫌疑人、被告人参与拐卖妇女、儿童犯罪活动的多个环节,只有部分环节的犯罪事实查证清楚、证据确实、充分的,可以对该环节的犯罪事实依法予以认定。”
   [48]同注[6],第1710—1711页。
   [49]同注[9],第819页。
   [50]对此的详细论述,参见王志祥、韩雪:《论拐卖妇女、儿童罪既遂的判断标准》,载《法治研究》2013年第4期。
   [51]同注[4]。
   [52]同注[6],第933页。
   [53]同注[52],第799页。
   [54]参见林山田:《刑法各罪论》(上册),北京大学出版社2012年版,第176页。

 

相关刑事罪:拐卖妇女、儿童罪

 

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