本案应当是定性为盗窃罪还是诈骗罪

【案情】

从2013年11月以来被告人吕某伙同被告人吴某驾车先后窜至各地大小医院，采用同一种手段，即由其中一被告人将装有冥币的包丢在地上，另外一被告人捡到丢在地上的包后假装要与被害人分包里的钱，后假装丢钱的被告人以要找回自己包里丢失的钱为由查看被害人身上的钱，并趁机用事先准备的冥币将被害人的钱调包的方式，来获取金钱。共取得现金计2万余元。

【评析】

根据我国《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物，窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者（单位）占有。根据我国《刑法》第266条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪既遂的构成要件内容为：行为人实施欺骗行为；受骗者产生错误认识；对方基于错误认识处分财产；行为人或者第三者取得财产；被害人遭受财产损失。

盗窃罪和诈骗罪虽然都是以非法占有为目的，占有他人数额较大的财物，但所采取的犯罪手段不同。盗窃罪表现为秘密窃取，犯罪分子采取公私财物所有人、保管人未发觉的手段、方法，将财物据为己有，如顺手牵羊、深夜撬门扭锁、公共场所扒窃的手段等。诈骗罪表现为虚构事实、隐瞒真相，常见的诈骗方法有编造谎言、假冒身份、伪造文书或者证件、涂改单据等，使被害人产生错误认识后主动处分自己的财产。

本案中，被告人吕某、吴某虽然实施了丢钱、分钱的欺骗手段，但是被害人并没有因为被告人的欺骗手段想要处分自己的财产，并没有想用被告人的冥币与自己的现金交换，而是被告人采取秘密的手段用冥币调换了被告人的现金，因此本案两被告人应是构成盗窃罪。

该案法院经审理认为两被告人以非法占有为目的，采用了秘密手段来窃取他人的财物，数额较大，两被告的行为已经构成了盗窃罪。因两被告人是流窜作案的，应酌情从重处罚，鉴于两被告人是属于自愿认罪，而且认罪的态度好等原因，故而对其酌情从轻处罚。据此，被告人吕某、吴某依法分别被判处有期徒刑一年零三个月并处罚金人民币二万元。

相关刑事罪名：盗窃罪、诈骗罪

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