没如实供述前科是否还属于自首

【案情】
    上诉人（原审被告人）鲁某2009年7月15日因犯盗窃罪、寻衅滋事罪，被人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2万元；2011年1月25日鲁某被假释出狱，考验期至2012年3月29日。2011年11月17日，鲁某参与一起聚众斗殴。
    2013年5月10日，因同案犯涉嫌其他犯罪被发现，鲁某主动到公安机关投案，如实供述了参与聚众斗殴的犯罪事实以及姓名、年龄、职业、住址等情况，但在被问及有无前科时，鲁某没有说明自己曾因犯盗窃罪被判处刑罚并被假释的前科情况。2013年9月2日检察机关对其讯问时、11月5日庭审时鲁某均如实供述了其前科情况。
    一审法院经审理认为，鲁某虽如实供述了主要犯罪事实，但隐瞒了前科，不构成自首，最终以被告人鲁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，与原判刑罚剩余刑期一年二个月三天，罚金两万元合并执行，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金两万元。
    宣判后，鲁某以“是从犯；构成自首；认罪态度好，量刑过重，有重大立功表现”为由，提起上诉。

【评析】
    最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的解释》第一条第（二）项规定：如实供述罪行，除供述其主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人隐瞒身份情况并非均认定为“不如实供述自己的罪行”，关键在于判断犯罪嫌疑人隐瞒身份情况是否影响到对其定罪量刑。关于“定罪量刑”的涵义，相关司法解释等未作进一步解读，我们理解，“定罪量刑”指的是对犯罪嫌疑人所供述罪行的“定罪量刑”，而不是对前罪行为和后罪行为综合的定罪量刑。就本案而言，鲁某担心假释被撤销，为逃避前判刑罚而没有供述前科，该行为并不影响对所犯后罪即聚众斗殴罪的定罪量刑。认定自首后减轻或从轻的刑罚也是以聚众斗殴罪为基础的，并不涉及前罪。二审最终可能判决撤销假释，将前罪未执行完刑罚与后罪合并执行，但此“量刑”非认定自首时所考虑之“定罪量刑”之彼“量刑”，不将其混为一谈。总之，鲁某未如实供述自己有前科，并未真正影响到对其聚众斗殴罪的定罪量刑，不影响其自首的认定。
　　自首是酌定量刑情节，可以从轻或减轻处罚，而不是“应当”，酌定量刑的幅度也因案而宜。鲁某在公安机关未说明前科情况，反映出其存在逃避前科未执行完刑罚的一丝侥幸，与完全供述自己罪行的犯罪嫌疑人稍微有所差别，对此完全可以在量刑时适当缩小从轻或减轻的幅度，以实现罪责刑的有机统一。
　　综上，在理解和适用最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的解释》第一条第（二）项规定时必须具体问题具体分析，犯罪嫌疑人未如实供述姓名、年龄、职业、住址、前科等情况，不能一概认定不构成自首，应当认真分析未如实供述姓名、年龄、职业、住址、前科等情况是否真正对其所供述之犯罪行为的定罪量刑产生了影响。
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