主管私自以公司名义挪用资金构成挪用资金罪吗？

【案情】
　　A公司是上市公司。2007年，在未经A公司董事会研究决议的情况下，赵某利用职务之便，指使其他财务人员从A公司的账户上挪用资金5000万，以公司名义汇入B有限责任公司，用于该公司的投资，赵某系该公司的董事长。一年后，赵某将全部本息归还，但未给A公司造成任何损失。

【焦点】
     本案赵某的行为是否构成挪用资金罪？

【评析】
1. 主管赵某的行为不应认定为挪用资金罪。
    挪用资金罪：公司企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利，通过挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，有涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）挪用单位资金归个人所用或借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的；（2）挪用单位资金归个人所用或借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的；（3）挪用单位资金归个人所用或借贷给他人，虽未超过三个月，数额较大，进行非法活动的。
    “挪用单位资金归个人所用或借贷给他人”是挪用资金罪的前提。本案中，赵某不应认定为挪用资金罪。涉案资金由B有限责任公司使用，涉案公司是法人，不是自然人。同时赵某显然也没有“以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人或者单位”。本案涉案资金均以A公司的名义借出的。A公司借出的5000万元资金，出借和返还均是以单位名义进行的，借出方和借入方都是单位，属于单位之间拆借资金的行为。不仅如此，资金罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金。2008年赵某将全部本息归还，未给公司造成任何损失。因此，赵某的行为不应认定为挪用资金罪。

2. 主管赵某的行为应认定为背信损害上市公司利益罪。
    《刑法修正案（六）》第九条的规定，背信损害上市公司利益表现为上市公司的董事、监事或高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，致使上市公司利益遭受重大损失。本案中，赵某作为A公司的主管，其利用职务之便，在未经公司董事会研究决议的情况下，违背对公司的忠实义务以公司名义将本单位资金挪用给其他公司使用，虽然没有对公司造成损失，但严重影响了公司的资金周转，加大了公司资金的风险。因此，赵某的行为应认定背信损害上市公司利益罪。

相关刑事罪名：挪用资金罪、背信损害上市公司利益罪

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